Les arguments juridiques

Les demanderesses estiment donc que le service Wizzgo contrefait leurs programmes. Leur raisonnement est le suivant :

  • la reproduction sans autorisation d'un contenu protégé est une contrefaçon ;
  • le service Wizzgo reproduit des contenus nous appartenant ;
  • donc le service Wizzgo est contrefacteur.

Pour s'en défendre, Wizzgo prétend que son service bénéficie d'une exception aux droit d'auteur et aux droits voisins. Le raisonnement est alors le suivant :

  • matériellement, mes agissements constituent effectivement des reproductions de contenus protégés ;
  • mais la loi m'autorise à les effectuer ;
  • je ne suis donc pas contrefacteur.

Avant d'examiner la teneur de l'exception choisie par Wizzgo pour sa défense, il est nécessaire de reprendre les opérations effectuées successivement dans le cadre du service proposé, d'un point de vue juridique :

  1. la chaine émet un programme sur le web, en streaming ; elle procède ainsi à une communication au public ;
  2. Wizzgo, à la demande de son « client », reproduit ce flux de données sur ses serveurs ;
  3. puis, toujours à la demande de son « client », Wizzgo opère une communication au public vers son client (l'ensemble de ceux-ci consituant le public), lorsque ce dernier télécharge le flux reproduit sur le serveur ;
  4. ce téléchargement correspond à une reproduction du flux sur le disque dur du client.

Dès lors, contrairement à ce que suggère l'analogie opérée par le slogan de Wizzgo entre son service et ceux rendus par un magnétoscope, Wizzgo n'effectue pas une « copie privée ». En effet, l'une des conditions légales pour qu'une reproduction soit qualifiée de « copie privée » est que la reproduction ainsi effectuée ne soit pas ultérieurement communiquée au public[1]. Ainsi, la seule personne susceptible de se prévaloir de l'exception de copie privée dans le cadre du service Wizzgo est son utilisateur, mais en aucun la société qui le commercialise.

Cette dernière a donc tenté d'échapper aux foudres des chaines M6 et W9 en se prévalant d'une autre exception, la « copie transitoire »[2] :

Lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire : (...)

6° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'oeuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des oeuvres autres que les logiciels et les bases de données ne doit pas avoir de valeur économique propre[3]

Cette exception est apparue en droit français par la grâce de la loi DADVSI, la directive éponyme ayant imposé aux Etats membres de la transposer dans leur législation nationale (art. 5.1). Réclamée à corps et à cris par les FAI, cette exception avait - et a toujours - pour ambition de ne pas soumettre les transmissions sur les réseaux numériques à une pluralité d'autorisations de la part des titulaires de droits exclusifs, dans la mesure où les communications électroniques supposent bien souvent, en l'état de la technique, une ou plusieurs reproductions d'une donnée pour en permettre la communication (tel est notamment le cas du caching, si j'ai bien suivi).

En d'autres termes, « le bon sens répugne (...) à considérer qu'une même transmission puisse correspondre à 43 actes de reproduction, tous subordonnés à l'autorisation de l'auteur de l'oeuvre transmise, sous prétexte que le processus technique s'est traduit par 43 fixations qui ont duré seulement un instant de raison. Par la force des choses, il faut bien « corriger le tir » et admettre que l'autorisation de « circuler » sur les autoroutes de l'information emporte l'autorisation de reproduire aux fins de la circulation »[4].

Toutefois, l'enfer étant pavé de bonnes intentions, les textes mettant en œuvre cette exception - qu'il s'agisse de ceux de la directive ou de ceux de la loi - la soumettent à trois conditions positives, et deux négatives.

En premier lieu, la reproduction en cause doit (1) être « provisoire, présentant un caractère transitoire ou accessoire » et (2) être « une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique » et (3) avoir « pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'oeuvre », ou (4) permettre « sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ». Par ailleurs, cette reproduction ne doit pas (1) porter sur des oeuvres logicielles ou des bases de données, ou (2) avoir « de valeur économique propre ». Et évidemment, bien malin celui qui pourra énoncer une règle claire permettant de définir ce qu'est une « valeur économique propre »...

Dans l'affaire Wizzgo, la tâche incombant à la juridiction saisie consistait donc à examiner, à l'aune des observations des parties, si le service en cause remplissait les différentes conditions énoncées par l'article L. 122-5 6°.

Juge de l'évidence, dites vous ?

Un petit point procédural, en préambule. Le juge des référés est traditionnellement baptisé « juge de l'évidence », en ce que ses pouvoirs se limitent à trancher, provisoirement, des litiges qui n'appellent pas de « contestation sérieuse ». En l'espèce et en conséquence, de deux choses l'une : soit les conditions énoncées par l'article L. 122-5 6° n'étaient manifestement pas remplies, auquel cas Wizzgo ne bénéficiait manifestement pas de l'exception de copie transitoire, et son service pouvait encourir les sanctions prononcées contre lui ; soit les conditions d'application de l'exception faisaient débat, et le juge devait se déclarer « incompétent », c'est-à-dire ne disposant pas des pouvoirs suffisants pour trancher le litige.

A la lecture de la décision, il y a lieu de considérer que la juridiction saisie s'est reconnue compétente à tort, et dans tous les sens du terme, la confrontation des positions respectives des parties sur l'application de l'article L. 122-5 6° n'ayant donné lieu qu'à un dialogue de sourds. En effet, pour donner raison aux chaines, le TGI de Paris a certes retenu de nombreux motifs, mais la plupart sont a priori sans rapport avec le sujet soumis à son appréciation.

Attendu Que les principes juridiques et économiques en cause sont clairs ; que la copie privée, qui fait exception au droit de la reproduction de l’oeuvre, est par définition sans valeur économique, ne pouvant supporter pratiquement un acquittement de droits de reproduction et n’étant pas placée sur un marché

Certes, mais la question n'est pas de savoir si la copie réalisée par l'utilisateur du service Wizzgo - copie privée - a, ou non, une valeur économique ; c'est la copie transitoire - donc réalisée par Wizzgo - qui est l'objet du débat. Il fallait donc répondre à cette autre question : la copie réalisée par Wizzgo a-t-elle une valeur économique propre ?

Sur ce point, la décision commentée manque cruellement de clarté. Que doit-on comprendre, ainsi, du paragraphe aux termes duquel « le service offert par la société WIZZGO se caractérise par (...) une activité qui se rémunère sur la captation de la publicité, permettant une gratuité apparente pour l’utilisateur, traduisant en réalité une socialisation, à travers le prix de la publicité répercuté sur les consommateurs, de son chiffre d’affaires et de ses profits éventuels » ?

Il faut en effet faire preuve d'une certaine imagination en déduisant de cet attendu que l'activité de Wizzgo serait, pour elle et selon le tribunal, une source indirecte de revenus, par le biais des publicités figurant sur le site, ce qui conférerait ainsi une « valeur économique propre » aux reproductions réalisées.

En tout état de cause, ces considérations économiques disparaissent dans la partie de la décision sur laquelle se fonde la sanction qu'elle prononce :

Que le service querellé, économique, (...), qui permet la réalisation par son utilisateur d’une copie est illicite quelque soit le montage technologique

Non, justement pas. Que se passe-t-il si le « montage technologique » constitue une copie transitoire ? La copie ainsi réalisée n'est pas illicite. C'est précisément la question à laquelle le tribunal était invité à répondre, et cet attendu témoigne parfaitement de ce que le débat espéré - et nécessaire à la solution du litige - a été éclipsé.

qu’il est interdit de créer et s’approprier une richesse économique à partir d’un service de copie d’oeuvres ou de programmes audiovisuels qui se soustrait à la rémunération des titulaires des droits de propriété intellectuelle ; que le service offert par la société WIZZGO est manifestement illicite

Encore moins. La loi n'énonce nulle part une telle interdiction. En revanche, comme nous le verrons plus bas, le « test en trois étapes » énoncé à la fin de l'article L. 122-5 peut permettre d'aboutir à un tel résultat. Mais pour ce faire, il incombe aux plaideurs de démontrer que l'exception invoquée par le prétendu contrefacteur ne respecte pas les fameuses trois étapes légales. En l'espèce, s'il semble que les chaines aient invoqué la non conformité du service Wizzgo à l'une de ces trois étapes[5], mais là encore, les motifs de la décision n'y font nullement référence.

En définitive, il résulte de ce qui précède que l'ordonnance rendue par le TGI de Paris dans l'affaire Wizzgo ne tranche en rien le débat soumis à son appréciation, soit le point de savoir si le service Wizzgo est, ou non, licite, au regard de l'exception de copie transitoire.

A supposer que le tribunal s'y essayât, rien ne dit qu'il eut été compétent pour ce faire. En effet, en reprenant les conditions de l'article L. 122-5 6°, les trois positives semblent remplies[6]. Quant aux deux conditions négatives, sous réserve que la reproduction de données diffusés en streaming par les chaines n'entrainent pas la reproduction d'un logiciel, il ne reste que la question de la « valeur économique propre ». Or, à suivre les termes du débat présenté au tribunal à cet égard, celui-ci n'aurait vraisemblablement pas pu considérer que cette ultime condition n'était « à l'évidence » pas remplie.

Et au fond ?

Pour autant, je doute que Wizzgo ait quelque avenir, car en admettant que le débat soit convenablement traité, qui plus est devant une juridiction qui ne serait pas limitée à la seule constatation de l'évidence, le business model du service induit nécessairement que ce dernier repose sur une valeur économique propre des copies réalisées, puisque celles-ci génèrent, pour Wizzgo, des revenus publicitaires.

Mais la question serait en revanche nettement plus délicate en l'absence de bannières sur le site. La démonstration qui incomberait alors aux chaines consisterait en effet à établir qu'elles subiraient un préjudice du fait des activités de Wizzgo, mais également - et surtout - que l'existence de ce préjudice conférerait aux copies réalisées une valeur économique propre. Compte tenu de l'imprécision entourant la notion de « valeur économique propre », cette corrélation serait sans doute nettement plus difficile à établir.

Cependant, il n'en demeure pas moins que, comme toute exception, la copie provisoire est soumise au « test en trois étapes ». Ce test est un système d'exception aux exceptions : dans un cas particulier, une exception dont toutes les conditions légales de mise en œuvre sont remplies est écartée :

  1. si l'exception porte atteinte à l'exploitation normale du contenu protégé, ou
  2. si l'exception cause un préjudice injustifié aux ayants droit.

Même si - là encore - personne ne sait exactement ce que recouvrent précisément ces deux conditions, les chaines pourraient par exemple être tentées de plaider que le service Wizzgo porte atteinte à l'exploitation normale de leurs programmes, notamment depuis que se multiplient les offres de VOD proposées par les chaines, comme M6 Replay (ce qui explique la présence à la barre, dans l'affaire commentée, de la société M6 WEB), ou Canal + à la demande[7].

Dans l'affaire Wizzgo, l'argument a d'ailleurs été soulevé par les demanderesses, au cas où l'exception invoquée par Wizzgo aurait été retenue par le tribunal[8].

Plus largement, il convient de rappeler que la finalité du test en trois étapes est précisément d'éviter qu'un tiers puisse diffuser largement - et a fortiori en s'enrichissant - des contenus protégés, par l'entremise d'une exception aux droits exclusifs.

Aussi, si je ne partage pas l'analyse juridique proposée par Eolas de l'affaire Wizzgo, je rejoindrai néanmoins sa conclusion : certains modèles du « web 2.0 » reposent « je le crains, sur des mythes, le principal étant celui de la création de richesse à partir d'une matière première qui serait gratuite », et sans redistribution vers les « fournisseurs ».

Conseil amical aux entreprenautes™ de tout poil, donc : un business model reposant sur une exception au droit d'auteur va droit dans le mur.

Notes

[1] Une partie de la doctrine et certaines décisions de jurisprudence admettent toutefois qu'une telle communication d'une copie privée soit possible, pour autant que ses récipiendaires appartiennent au « cercle de famille » du copiste, ce qui n'est évidemment pas le cas ici : une société commerciale n'a pas de cercle de famille.

[2] « La défenderesse explique (...) que l'enregistrement est intégral : générique, coupures publicitaires ; que celui-ci, crypté, constitue une copie provisoire et transitoire de la diffusion, décryptée par le seul utilisateur qui dispose alors à son initiative d'une copie exploitable ; Qu'ainsi l'intervention de WIZZGO se limite à la mise à disposition d'une plate-forme technologique générant une copie transitoire conforme aux prévisions de l'article L. 122-5 6°, que seul l'utilisateur transforme en copie privée autorisée par l'article L. 122-5 2° du Code de la propriété intellectuelle ».

[3] Art. L. 122-5 6°, son pendant pour les droits voisins étant à l'article L. 211-3 5°.

[4] A. Lucas, Juris-Classeur PLA, Fasc. 1248, n°44.

[5] Rappelant l'argumentation de chacune des parties, au début de sa décision, le tribunal souligne que Wizzgo conteste l'affirmation des chaines, pour qui son service porterait atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre : « Que les demanderesses ne sauraient non plus se plaindre d'une atteinte à l'exploitation normale de ses programmes ».

[6] La copie est a priori transitoire et provisoire, elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique, et elle est transmise entre tiers (les chaines d'un coté, l'internaute de l'autre) par la voie d'un réseau (internet) faisant appel à un intermédiaire (Wizzgo).

[7] Qui se rapproche plus encore, dans son fonctionnement, du service Wizzgo.

[8] Rappelant l'argumentation de chacune des parties, au début de sa décision, le tribunal souligne que Wizzgo conteste l'affirmation des chaines, pour qui son service porterait atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre : « Que les demanderesses ne sauraient non plus se plaindre d'une atteinte à l'exploitation normale de ses programmes ».